【案情】

　　2015年6月，张某某与刘某某预谋利用张某某为某建筑公司承运水泥之际，暗中调换运输的水泥以谋取非法利益，后在运输途中，二人卸下水泥装上砖块或泥土，上铺一层袋装水泥运往该建筑公司，并将调换的水泥非法销售。二人以此方法运送水泥18车，被调换的水泥价值人民币68000元。

　　【评析】

　　第一种意见认为，二人的行为构成盗窃罪，二人在建筑公司不知情的情况下，采取秘密手段窃取承运的水泥，符合盗窃罪的犯罪构成。

　　第二种意见认为，二人的行为构成合同诈骗罪。

　　笔者同意第二种意见，张某某和刘某某的行为构成合同诈骗罪。

　　首先，从承运货物的状态看，本案中，张某某在取得承运货物后，即取得财物的控制权，其本人作为财物的监管人，需承担货物灭失的责任，对于被害人而言，财物无论被转移至何处，其与张某某之间的占有关系并未发生根本改变。换句话说，张某某秘密窃取的是自己占有的财物，显然不合理，因此不可能成立盗窃罪。

　　其次，对盗骗兼有行为的定性，关键看行为人取得财物的主要手段是偷还是骗。如上所述，承运人在运输途中将货物调包，并不能直接导致被害人损失，被害人可以要求张某某承担货物灭失、毁损责任。真正促使被害人损失的关键在收货环节，因张某某等人采取以假充真手段，使该建筑公司产生货物已按质按量收到的错误认识，正是因为这一错误认识，张某某才顺利获得了货物的控制权。

　　最后，张某某事先与建筑公司签订运输合同，并在履行合同过程中将承运的水泥调包，事后又按合同约定将货物运至指定地点，其正是利用合同实施了诈骗活动，不仅侵害了他人的财物所有权，而且扰乱了正常的市场秩序，依法应认定为合同诈骗罪。